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Trabalho Intermitente

Trabalho Intermitente

“Regulamentação do Bico”
“Resolve o problema dos músicos e garçons”
LEGISLAÇÃO COMPARADA (Alemanha, Itália, Portugal, Reino Unido, Espanha e Estados Unidos)
Num breve análise da legislação sobre o trabalho intermitente pelo mundo, vê-se esse tipo de contrato na Alemanha, na lei de promoção ao emprego de 1985, com estipulação de jornada mínima e de um salário mínimo (garantia do mínimo para sobrevivência). O empregador deverá comunicar a necessidade do serviço do empregado com 04 dias de antecedência (previsibilidade).

Na Itália a previsão está contida na Lei Biagi/2003, onde o trabalho intermitente é uma espécie de trabalho inclusivo, direcionado aos jovens no primeiro emprego e aposentados. A forma de trabalho é descontinua, deve ser autorizado por meio de acordos e convenções coletivas ou ter autorização do órgão do trabalho, o empregador deve avisar o empregado com antecedência mínima de 01 dia. Na prática tem uma série de restrições para a contratação dos empregados no trabalho intermitente.

Em Portugal o trabalho intermitente é subdividido em alternado e trabalho a chamada, surgiram do acordo tripartido em 2008 e inserido no Código do Trabalho de 2009.
Trabalho alternado – prestação de serviço intercalado e exclusivo (autodisponibilidade);
Trabalho a chamada – o empregado deve ser avisado do serviço com antecedência, diversos empregadores – previsibilidade (heterodisponibilidade);

No Modelo inglês do Reino Unido, os Empregados ficam de plantão (Contrato Zero hora). O Empregador não é obrigado a dar trabalho, o trabalhador não é obrigado a trabalhar quando chamado. A maioria dos empregados são menores de 25 e maiores de 65 anos. A carga horária é de 26 horas semanais, a renda complementar facilita os estudos; Essa forma de trabalho gera instabilidade financeira pois não são assegurados os direitos mínimos, esse modelo tem gerado problemas.

O empregado que exerce labor intermitente tem direito a descanso, férias, salário, proteção contra denúncias, proteção contra deduções salariais ilegais, não trabalha mais de 48 horas semanais, proteção contra a discriminação, proteção maternidade e paternidade, recebe o auxílio doença, tem direito a períodos mínimos de notificação, mobilidade do horário, tempo livre para emergências, proteção contra a despedida sem justo motivo.

O trabalho intermitente na Espanha é chamado de Contrato de “trabajo fijo discontinuo” que possui dois tipos: (1) a dos trabalhos que se repetem em datas certas e (2) aqueles que se repetem em datas não previamente determinadas, nesse caso o trabalhador não tem conhecimento do trabalho antecipadamente, pois a prestação de serviços é autônoma.
O trabalho não tem direito a receber a contraprestação se está inativo; as convenções coletivas devem estabelecer um mínimo de dias de trabalho e acesso ao seguro desemprego.

Já o Modelo de trabalho a tempo parcial norte americano chamado “Just in time” I é muito criticado pois a remuneração paga por essa forma de trabalho é muito baixa, não possibilita o mínimo para o sustento de uma família. A jornada de trabalho é extensa, os trabalhadores que fecham e abrem as lojas são chamados de “clopening” o intervalo inter jornada não é respeitado.

Modelo brasileiro previsto no Projeto de Lei nº 38 de 2017

A redação do Projeto de Lei nº 38, de 2017, contém a previsão de que o “contrato de trabalho intermitente”, é aquele em que a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador – artigo 443, § 3º da CLT.

Tal contrato deve ser escrito, com especificação do salário pago pela hora trabalhada, que não poderá ser inferior ao mínimo ou ao dos que exerçam a mesma função (artigo 452-A, caput). O empregador deve convocar o empregado – informando a jornada a ser cumprida — com pelo menos três dias corridos de antecedência (§ 1º), cabendo a ele responder ao chamado em um dia útil, presumindo-se recusada a oferta em caso de silêncio, sem que isso descaracterize a subordinação . Há multa de 50% da remuneração para o caso de descumprimento do pactuado , o empregado pode prestar serviços a outros contratantes e deve auferir, depois de cada período de prestação de serviços e mediante recibo, a remuneração acrescida de férias mais 1/3, 13º salário, RSR e adicionais. Impõe-se o recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS e a entrega da documentação ao empregado, além da garantia de um mês de férias .

No parecer da Câmara, o “trabalho intermitente” é posto como uma forma de modernizar as relações de trabalho sem, contundo, precarizar”. Tal parecer diz que essa medida poderá gerar, nos próximos 10 anos, 14 milhões de postos de trabalho, além de impactar o fomento ao primeiro emprego, à diminuição da evasão escolar e ao aumento da renda familiar.

Quanto ao efeito deletério sobre os postos de trabalho existentes, Pazzianotto, ex-presidente do TST, argumenta que a inserção dessa figura jurídica a CLT fará apenas “a regulamentação do bico, uma realidade que já existe. […]”.

Observando a realidade brasileira atual, apesar de realmente regularizar o bico de garçons e músicos, para as demais categorias de trabalhadores, é possível perceber que o contrato intermitente precariza as relações de trabalho e beneficia o Empregador, pois transfere todos os riscos da atividade para o empregado.

Além do que há, nesse tipo de contratação, uma precarização do salário e da jornada laboral, estimulando os trabalhadores a prestarem serviços a duas, três ou mais empresas ao mesmo tempo, há também a questão do problema social, já que a convivência entre os trabalhadores será esporádica, sem qualquer vínculo duradouro, ou seja, o ambiente de trabalho se tornará inóspito e individualista e o empregado será considerado mais um número que poderá ser substituído por outro, facilmente.

Participação nos Lucros e Resultados x Pagamento de Comissões

Participação nos Lucros e Resultados x Pagamento de Comissões

Muitas empresas, visando eximir-se do recolhimento dos encargos trabalhistas, informam ao trabalhador que estão pagando Participação Nos Lucros e Resultados mas na verdade pagam Comissões, que possuem natureza salarial.

Alguns doutrinadores distinguem esses dois institutos:

Para Alice Monteiro de Barros, “participação os lucros seria a “atribuição facultativa ou obrigatória pelo empregador ao empregado, além do justo salário legal ou convencional a ele devido, de uma parte dos resultados líquidos, exclusivamente positivos da atividade econômica da empresa” e comissão, segunda ela, é modalidade de salário variável constituído, em regra, de um percentual sobre o valor do resultado da atividade executada pelo empregado.

Para Sérgio Pinto, participação nos lucros seria “o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir”. Já a comissão, segundo o autor, integra o salário, sendo “uma modalidade de salário normalmente estipulada para os empregados no comércio, porém os representantes comerciais também podem perceber pagamento à base de comissão, assim como os bancários, pela venda de papéis do banco”.

Por fim, Catharino demonstra a distinção entre os dois institutos: “as comissões são estipuladas em função do valor das vendas realizadas por intermédio do empregado ou por sua influência, pouco importando o maior ou menor lucro obtido pelo empregador, ou até sua inexistência, o que, diga-se de passagem, reforça o caráter salarial das comissões. Enfim, nestas é considerado o preço bruto obtido pelo empregador; nas participações nos lucros tem-se em conta o líquido resultante de inúmeras operações indiscriminadas, para o qual concorrem anonimamente por assim dizer, empregados e dirigentes, e ainda, fatores simplesmente ocasionais, externos e objetivos”.

Em complemento, a mera denominação de participação nos lucros não retira da verba a natureza de comissão por venda:

“ SALÁRIO “POR FORA” PAGO A TÍTULO DE  PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA. A mera nomenclatura não é capaz de transmudar a natureza jurídica de parcela salarial, pois embora a empresa tenha feito repasse de valores a seus empregados a título de participação nos lucros e resultados, este não resta configurado quando o seu cálculo não observa resultados positivos alcançados em exercício pretérito. Ao revés, sua natureza salarial se revela quando constatado que o seu cômputo é efetuado sobre a projeção de lucros futuros e sobre os valores da hora-aula que compõem a base da remuneração de seus empregados.” (TRT – 00768-2006-016-10-00-8 – RO ACÓRDÃO 1ª TURMA/2007, RELATOR JUIZ PEDRO LUIS VICENTIN FOLTRAN, REVISOR JUIZ OSWALDO FLORÊNCIO NEME JUNIOR, RECORRENTE MÁRCIA MARIA DE PAIVA RODRIGUES, ADVOGADO Eduardo Cavalcante Pinto, RECORRIDO APEQ ASSOCIAÇÃO PROVEDORA DE EDUCAÇÃO DE QUALIDADE LTDA., ADVOGADO Valério Alvarenga Monteiro de Castro, ORIGEM 16ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF, JUIZ(A) (SOLANGE BARBUSCIA DE CERQUEIRA GODOY).

Dessa forma, efetuar o pagamento de Comissões camuflado como Participação nos lucros e resultados fere a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei nº 10. 101/2000, regulamentadora do Art. 7º, XI da CF, que prevê que a base de cálculo de uma verdadeira PLR se baseia nos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa não do empregado isoladamente e implica na incorporação dos reflexos dos valores pagos como se PLR fosse.

 

Artigo de autoria de Camila Fontinele, advogada trabalhista parceira da MSB Advocacia.

Breves comentários ao art. 62, II da CLT (Cargo de Confiança e Gestão) e as implicações da sua aplicação no recebimento ou não das horas extras pelo trabalhador

Breves comentários ao art. 62, II da CLT (Cargo de Confiança e Gestão) e as implicações da sua aplicação no recebimento ou não das horas extras pelo trabalhador

Breves comentários ao art. 62, II da CLT (Cargo de Confiança e Gestão) e as implicações da sua aplicação no recebimento ou não das horas extras pelo trabalhador

 

O legislador ao inserir o art. 62 da CLT no capítulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, o fez de modo a excluir os trabalhadores que nele se enquadrassem, das normas quanto à limitação da jornada de trabalho. Inserem-se nesse dispositivo os gerentes e empregados investidos em cargo de gestão que recebam uma gratificação de função no valor de 40% e não possuam controle de horário.

 

No decorrer da história da humanidade, várias foram as tentativas para estabelecer um limite para a jornada diária dos trabalhadores, mas foi na Revolução Francesa que o proletariado teve sua chance de promulgar uma lei que permitisse a limitação da jornada diária em 10 horas, a partir daí, diversos países se organizaram, e em todas as legislações, inclusive a brasileira, foi inserida a duração do trabalho em 08 horas diárias.

 

A redação do art. 62 da CLT, que definia o empregado exercente de cargo de confiança como sendo aquele gerente investido de mandato, em forma legal, que exercesse encargos de gestão e que detivesse padrão mais elevado de vencimentos, fora modificada pela edição da Lei nº 8.966 de 27 de dezembro de 1994.

 

Essa Lei introduziu mudanças ampliando as possibilidades de aplicação da norma, já que não seria mais preciso que o empregador investisse em mandato o seu empregado, para caracterizar o cargo de confiança; os diretores e chefes de departamento ou filial foram equiparados aos gerentes; o parágrafo único fora criado para dar mais objetividade ao requisito padrão salarial elevado.

 

Antes da alteração do art. 62 da CLT, já era possível estabelecer parâmetros para a conceituação do que seria cargo de confiança, apesar dessa definição estar atrelada a características que envolvem cada caso em particular. Mas diversos autores conseguiram reunir elementos e formar conceitos, dentre os elementos pode-se citar: detenção de poder decisório, representação do empregador, assunção de maiores responsabilidades, confiança excepcional, diferenciação em relação aos demais funcionários, detenção de autonomia, poderes amplos de mando e gestão, não ter a jornada fiscalizada, além de ter que receber remuneração diferenciada, ou seja, gratificação de 40% sobre o salário efetivo.

 

Preenchidos todos os requisitos subjetivos e objetivos da norma celetista, o empregado não receberá horas extras pelo trabalho que extrapolar o limite constitucional ou a duração descrita para sua categoria na CLT e poderá ter seu cargo de confiança e a respectiva gratificação de função suprimidos, sem implicações legais.

 

Todavia, a nomenclatura ou roupagem dada ao cargo, ou mesmo a existência de poderes de mando e gestão não configuram, por si só, o cargo de gestão, sendo necessária prova robusta da identificação do conglomerado de elementos que englobam tanto os requisitos subjetivos e objetivos emanados da norma.

 

A confiança excepcional, que deverá ser provada pelo empregador, deve ser atribuída àqueles empregados que realmente detenham influência sobre atividade empresarial, pois sobre ele o empregador deposita a sua confiança para que o empregado possa gerir seu negócio, tendo para tanto, subordinados sob seu comando e poderes para admitir, demitir, aplicar punições, tudo isso com autonomia e liberdade, sem a presença constante do próprio empregador supervisionando seu trabalho ou controlando a sua jornada.

 

Acrescente-se ainda, a necessidade de produção de prova do requisito objetivo contido no parágrafo único do artigo 62, II da CLT, que determina o recebimento da gratificação no valor de 40% sobre o salário efetivo e tem status de presunção absoluta, já que o empregado que possui cargo de gestão deve ter um padrão remuneratório diferenciado.

 

Dessa forma no direito do trabalho é preciso analisar mais do que os aspectos formais contidos no dispositivo legal, é necessário esquadrinhar a aplicação da norma em cada caso concreto, observando as particularidades que envolva cada uma das funções exercidas pelo trabalhador, para que não lhe seja suprimido direitos garantidos na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição Federal.

Artigo de autoria da advogada trabalhista Camila Fontinele, parceria da MSB Advocacia.

Intervalos para descanso no Trabalho

Carteira de Trabalho e Previdência Social

Jornal CORREIO BRAZILIENSE – Entrevista da Advogada Marielle Brito: Reportagem sobre Intervalos para descanso no trabalho

Correio BrazilienseEntrevista da advogada Marielle Brito para o Jornal Correio Braziliense, do dia 24/01/2010, Domingo, Brasília-DF.

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